Dans la fonction publique, les discriminations sont interdites à toutes les étapes du parcours professionnel, dès la phase de recrutement et tout au long du déroulement de la carrière.
L’administration, comme tout employeur privé, a l’obligation de veiller à la sécurité et à la protection de la santé des agents, ce qui inclut donc la prévention des risques qui pourraient y porter atteinte, notamment les discriminations ou le harcèlement moral ou sexuel (Article 2-1 du Décret n°82-453 du 28 mai 1982 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la prévention médicale dans la fonction publique).
Dans le secteur public, cohabitent des fonctionnaires (d’Etat, territoriaux et hospitaliers), des personnes à statut particulier (magistrats, militaires) et des agents contractuels ou vacataires.
Contrairement aux idées reçues, les fonctionnaires, les contractuels, etc., peuvent eux aussi être victimes de discriminations, dans la même mesure que les salariés du secteur privé.
La sérophobie dans le secteur public n’apparaît pas toujours au début de la carrière des fonctionnaires, mais peut intervenir dans son déroulement (promotion, avancement, etc.). Des études qui démontrent l’existence de discriminations lors de la phase de recrutement, mais ignorons à peu près tout de l’ampleur des comportements discriminatoires durant le reste de la carrière des agents. Cela ne permet pas d’appréhender l’ampleur du phénomène de manière exacte, même si son existence est incontestable.
Les fonctionnaires recrutés par concours ne sont pas liés à l’administration par un contrat de travail, mais par un ensemble de règles et de lois qui définissent leur statut. Les conditions de nomination varient selon la fonction publique concernée (d’Etat, territoriale ou hospitalière) et la catégorie d’emploi (A, B ou C). Les fonctionnaires d’Etat ont généralement une affectation automatique, alors que les fonctionnaires hospitaliers et territoriaux doivent postuler aux emplois disponibles et passer des entretiens de recrutement.
L’accès à la fonction publique par la voie des concours n’est pas une garantie contre les discriminations (Yannick L’HORTY, Rapport au premier ministre, Les discriminations dans l’accès à l’emploi public, 2016).
Dans la fonction publique, le recrutement par concours ne représente que 20% des recrutements. Même si la voie du concours laisse une apparence d’égalité dans l’accès à la fonction publique, il y a des stéréotypes, dont l’auteur n’a pas forcément conscience, qui se reflètent dans les entretiens et dans les prises de décisions.
Par ailleurs, les concours connaissent aussi une forme de sélectivité indirecte : les femmes et les personnes issues de quartiers populaires sont moins représentées lors des concours. La sélection orale lors des concours laisse aussi apparaître des résultats différents entre des personnes présentant des critères différents, alors que tel n’est pas le cas pour les résultats écrits. Les entretiens permettent malgré les principes de non-discrimination et d’impartialité, d’introduire une forme d’arbitraire, qui va perdurer tout au long d’une carrière qui, même pour un.e titulaire, sera amenée à être de moins en moins linéaire.
Les agents contractuels n’ont pas de droits strictement identiques aux fonctionnaires. Il en est de même pour les vacataires. Leur recrutement reposant sur un entretien, ils sont soumis à une forme d’arbitraire et peuvent faire l’objet de discrimination lors de l’embauche. Ils peuvent aussi être victimes de discriminations au cours de leur carrière et notamment lors du renouvellement du contrat. La protection de la carrière des contractuels est moins importante que pour des fonctionnaires. Même si cela est profondément injuste, il est plus prudent de ne pas faire état, ni de ses pathologies, ni d’éléments trop personnels : ils peuvent être pris en compte dans les décisions concernant votre devenir professionnel.
Certains emplois de fonctionnaires sont soumis à certaines conditions de recrutement qui conduisent à écarter les personnes en fonction de leur âge ou de leur état de santé (Articles 5 et 6 de la Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Loi dite loi Le Pors). Les discriminations fondées sur l’état de santé (et notamment les pathologies chroniques dont le VIH) sont courantes, et concernent notamment l’accès à certains emplois des catégories dites “actives”, dont ceux relevant de la police nationale, ou les militaires. La prise en compte de l’état de santé intervient alors dans le cadre de la sélection médicale lors du parcours de recrutement, à l’aide d’un référentiel basé sur des données anciennes. Ces discriminations sont légales, même si des travaux sont en cours pour les limiter ou les éliminer.
Olivier Dussopt, secrétaire d’État auprès du ministre de l’action et des comptes publics, a ainsi indiqué en décembre 2019 que :
« L’accès à plusieurs métiers de la fonction publique est soumis à des conditions d’aptitude physique, laquelle est généralement mesurée par le SIGYCOP, un référentiel historiquement bâti autour des métiers des armées, utilisé par la quasi-totalité des recruteurs publics, notamment dans le cadre des concours. Ce référentiel est-il juste et tient-il compte des progrès médicaux ? La réponse est non.
Il faut supprimer la discrimination actuelle en permettant l’accès à la fonction publique des personnes concernées et en garantissant leur suivi et leur accompagnement : je m’y suis engagé et nous y travaillons. » (Assemblée nationale, XVe législature, Session ordinaire de 2019-2020, Compte rendu intégral, Première séance du mardi 03 décembre 2019, M. Olivier Dussopt, secrétaire d’État auprès du ministre de l’action et des comptes publics. Le 30 janvier 2020, l’Assemblée Nationale a adoptée une proposition de loi visant à améliorer l’accès à certains professions des personnes atteintes de maladies chroniques. Elle a été déposée au Sénat le 31 janvier 2020, elle est en attente d’être votée).
Exemple de discrimination d’un agent contractuel
Antoine est chef du service de la communication d’une petite ville. Il a été embauché en contrat à durée déterminée, qui a été renouvelé récemment. A l’occasion des élections municipales, un nouveau maire a été élu. Il s’entretient avec Antoine, en lui posant des questions très personnelles. « J’ai vu que vous étiez membre d’une association contre le VIH, vous l’avez, vous ? ». Antoine refuse de répondre. Au cours des semaines qui suivent, Antoine se voit imposer une nouvelle fiche de poste, qui restreint considérablement ses missions, alors que son adjoint voit ses attributions et primes augmenter. Antoine considère que cette décision est une mutation déguisée et illégale, et qu’elle est discriminatoire. Une modification de la fiche de poste qui aurait pour effet de modifier les attributions d’un agent de manière importante pourrait s’analyser en une transformation de poste constitutive d’une mutation. Si Antoine avait été fonctionnaire titulaire, la modification de sa fiche de poste aurait dû être soumise à l’avis de la commission administrative paritaire compétente, laquelle n’intervient pas concernant un agent contractuel. Cependant, cette modification importante des conditions d’exercice du contrat, imposée à l’intéressé, fait naître un doute sérieux quant à sa légalité, d’autant qu’elle semble liée à un motif discriminatoire, l’état de santé d’Antoine. Privé un agent de la plupart de ses missions peut aussi être assimilé à du harcèlement moral.
Exemple de harcèlement discriminatoire d’un fonctionnaire
Mickaël, fonctionnaire d’Etat, est chargé de projets culturels. Au cours des derniers mois, il a été placé en arrêt maladie à quelques reprises pour des rendez-vous avec des spécialistes dans le cadre de son suivi VIH. Son supérieur, ne cesse de lui en demander les raisons. Mickaël ne se sent plus à l’aise au sein de son service et a de nouveau été placé en arrêt maladie pour des « troubles anxiodépressifs » qu’il impute à cette atmosphère. Le supérieur de Mickaël a exercé des pressions sur son agent, ce qui conduit à créer un environnement hostile, entraînant une dégradation de son état de santé. Ce comportement est constitutif d’une forme de harcèlement moral discriminatoire. Face à cette situation plusieurs recours s’offrent à Mickaël. Il pourra par exemple d’abord faire constater la situation par le service de santé au travail, puis saisir le tribunal administratif pour que le juge sanctionne l’administration. Mickaël pourra aussi déposer plainte auprès des services de police ou de gendarmerie.
Les instances à saisir en cas de discrimination ou de harcèlement dans la fonction publique
Si vous êtes victime d’une infraction à l’occasion ou en raison de vos fonctions, vous devez bénéficier de la protection fonctionnelle. L’administration doit vous apporter une assistance juridique et réparer les préjudices subis. La demande de protection fonctionnelle doit être formulée par écrit auprès de votre administration ou de l’établissement public au sein duquel vous travaillez le plus tôt possible (Article 11 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires).
Comme pour les salariés du secteur privé, si vous avez été discriminé en phase de recrutement, ainsi qu’au cours de votre carrière vous pouvez exercer plusieurs recours. Dans le second cas il est d’abord intéressant d’envisager les recours non juridictionnels qui s’offrent à vous comme le Défenseur des droits et les autres intervenants dans ce domaine, qui sont présentés dans le prochain paragraphe.
Vous pourrez saisir, alternativement ou cumulativement :
- le juge administratif : vous pourrez lui demander l’annulation de la décision qui vous est défavorable (voir “Comment agir devant la juridiction administrative”). Attention, certains agents d’établissements publics peuvent parfois relever des conseils des prud’hommes : c’est le cas par exemple des agents de Pôle Emploi ;
- le juge pénal : la discrimination et/ou le harcèlement sont constitutifs d’un délit. Vous pourrez donc déposer une plainte (voir “Comment agir devant la juridiction pénale”). Le juge du tribunal correctionnel (compétent pour juger des délits) pourra condamner l’auteur (personne physique ou entreprise) à une peine d’amende, d’emprisonnement, mais aussi au versement de dommages et intérêts pour réparer le préjudice que vous avez subi ;
- le Défenseur des droits : il procèdera à une enquête et pourra vous proposer de procéder à une médiation dans le but de trouver un accord entre votre employeur et vous (voir “Comment agir devant le Défenseur des droits”).
Si vous avez été victime de discrimination au cours de votre carrière, plusieurs intervenants peuvent être sollicités avant de recourir à une action contentieuse :
- les représentants syndicaux, au sein des trois corps de la fonction publique, peuvent, comme pour les délégués syndicaux pour les salariés, vous assister faire le lien avec votre hiérarchie ;
- les responsables RH, qui ont l’obligation de mener une enquête interne, et de vous protéger contre toute mesure défavorable à la suite de votre plainte ;
- les membres du comité de l’hygiène, de la sécurité et des conditions de travail (CHSCT). Le comité dispose de pouvoirs importants et peut notamment réaliser une enquête si cela n’a pas déjà été fait par les responsables RH, se déplacer sur place, obliger votre hiérarchie à prendre des mesures et ainsi mettre un terme à la situation dont vous êtes victime. Le CHSCT a une mission de prévention des risques psycho-sociaux, ce qui inclut donc les faits de discrimination et de harcèlement. Bien que vous vous adressiez à un membre du comité, votre situation sera examinée par l’ensemble des membres du CHSCT. Par ailleurs, il convient de noter que les CHSCT sont amenés à fusionner avec les comités techniques à partir de 2021. Leurs missions, contrairement aux moyens dont ils disposent, resteront les mêmes ;
- la commission administrative paritaire (CAP) est composée d’autant de représentants du personnel que de représentant de l’administration de la structure. La CAP dont vous dépendez peut être saisie pour donner un avis sur les décisions défavorables relatives à votre évolution de carrière (Article 7 du Décret n° 2012-739 du 9 mai 2012 relatif au Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière) ;
- le service de santé au travail est chargé, à travers les médecins du travail, de déterminer si votre état de santé est compatible avec votre poste tout au long de votre carrière. Vous pouvez informer le médecin du travail de tout fait affectant votre santé physique ou mentale, ou représentant un risque pour votre sécurité.
Les agents non-titulaires ne peuvent pas saisir la commission administrative paritaire, mais ils peuvent saisir les autres instances : le Défenseur des droits, les représentants syndicaux, les responsables RH, le CHSCT et la médecine du travail.
Le recours devant le juge administratif : le recours gracieux et le recours hiérarchique
Lorsque l’administration a pris une décision qui vous est défavorable, vous pouvez lui demander à ce qu’elle la modifie ou qu’elle la retire. Un recours est gracieux lorsque vous faites cette demande auprès de l’autorité qui a signé l’acte (ou à laquelle vous aviez adressé une demande). On parle de recours hiérarchique lorsque vous adressez votre demande au supérieur hiérarchique de cette personne. Ces recours sont gratuits et peuvent être réalisés en adressant un courrier motivé à la personne concernée.
Attention, le délai de recours contentieux n’est prolongé qu’une seule fois. Ainsi, si vous décidez de faire un recours hiérarchique après l’échec d’un recours gracieux, vous devrez le faire en parallèle avec votre saisine du juge administratif, au cas où le recours hiérarchique échouerait lui aussi.
La mise en œuvre d’une médiation pour certains fonctionnaires concernant des décisions spécifiques
Pour certains fonctionnaires et contractuels, une médiation obligatoire est prévue, jusqu’au 18 décembre 2020, concernant certains litiges relatifs à leur carrière, préalablement à la saisine du juge administratif (Article 5 de la Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et le décret n° 2018-101 du 16 février 2018 portant expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique et de litiges sociaux). C’est une procédure expérimentale obligatoire avant de pouvoir saisir le tribunal administratif compétent.
Elle concerne seulement certaines décisions. Le tribunal administratif rejettera votre requête si vous n’avez pas préalablement saisi le médiateur et transmettra votre dossier au médiateur compétent.
Les agents concernés
Tous les agents ne sont pas concernés.
D’une part, pour la fonction publique de l’Etat, seuls sont soumis à la médiation préalable obligatoire :
- les agents (contractuels ou fonctionnaires) affectés dans les services du ministère chargé des affaires étrangères ;
- les agents (contractuels ou fonctionnaires) affectés dans les services académiques et départementaux, les écoles maternelles et élémentaires (pour Aix-Marseille, Clermont-Ferrand et Montpellier, les collèges et lycées sont également concernés).
D’autre part, pour les agents territoriaux, seuls sont concernés les agents des collectivités et établissements publics territoriaux situés dans certains départements : Aisne, Aude, Aveyron, Bas-Rhin, Charente-Maritime, Côtes d’Armor, Drôme, Essonne, Eure, Finistère, Gard, Gironde, Guadeloupe, Guyane, Haute-Loire, Hautes-Pyrénées, Haute-Saône, Haute-Savoie, Hauts-de-Seine, Ille-et-Vilaine, Indre-et-Loire, Isère, Landes, Loire-Atlantique, Maine-et-Loire, Manche, Martinique, Meurthe-et-Moselle, Moselle, Nord, Pas-de-Calais, Puy-de-Dôme, Pyrénées-Atlantiques, Pyrénées-Orientales, Rhône, Saône-et-Loire, Savoie, Seine-Maritime, Seine-Saint-Denis, Tarn, Val-de-Marne, Val-d’Oise, Vendée, Vienne, Yonne, Yvelines. Attention, au sein de ces départements, chaque collectivité doit avoir décidé de souscrire à l’expérimentation.
Quelles sont les décisions concernées par l’obligation de réaliser une médiation ?
Cette procédure porte sur des décisions individuelles qui vont sont défavorables.
Les décisions concernées sont les suivantes :
- les décisions concernant la rémunération, sauf celles relatives à la NBI ou les avantages en nature ;
- les refus de détachement, de mise en disponibilité pour les fonctionnaires, ou de congés non rémunérés pour les agents contractuels (ainsi que le refus de réintégration) ;
- le classement à la suite d’un avancement de grade ou d’un changement de corps ;
- la formation professionnelle ;
- ou encore les mesures appropriées prises à l’égard des agents handicapés ou inaptes.
La procédure de médiation
La saisine du médiateur suspend les délais de prescription, qui recommencent à courir à l’issue de la procédure de médiation. Elle interrompt le délai de recours devant le juge administratif contre la décision individuelle défavorable, un nouveau délai de deux mois repartant à l’issue de la médiation.
Pour que le délai de recours soit opposable aux agents, l’obligation de médiation préalable devra être mentionnée dans la décision avec indication des coordonnées du médiateur compétent et les délais impartis.
Les parties peuvent décider, d’un commun accord, de suspendre les effets de la décision litigieuse pendant la durée de la médiation. N’hésitez pas à le demander !
C’est à vous qu’il appartient de saisir le médiateur par le biais d’une lettre de saisine, avec copie de la décision contestée ou de la demande initiale s’il s’agit d’une décision implicite de rejet.
La médiation est gratuite pour les deux parties. Elle est confidentielle : les échanges ayant eu lieu lors de la médiation et les constatations du médiateur ne pourront pas être divulgués aux tiers ni être réutilisés devant une quelconque instance juridictionnelle ou arbitrale sans l’accord commun des parties.
Si vous parvenez à trouver un accord avec votre administration, l’accord pourra être homologué par le tribunal administratif compétent. Cette procédure étant expérimentale, nous ne disposons à ce jour d’aucune donnée sur l’efficacité réelle de ce dispositif.
Devant quel tribunal administratif agir lorsque les recours internes ont été inefficaces ?
Si vous êtes un agent de droit public (fonctionnaire, contractuel, vacataire, etc.) vous devez agir directement devant le tribunal administratif dans le ressort duquel siège l’autorité qui, soit en vertu de son pouvoir propre, soit par délégation, a pris la décision que vous attaquez ou a signé le contrat litigieux.
Contactez une association de lutte contre les discriminations le plus rapidement possible : elle pourra agir avec vous devant le juge administratif (Article R.779-9 du Code de justice administrative).
Comment saisir le Tribunal Administratif
La saisine du tribunal administratif se fait par requête : il s’agit d’un courrier dans lequel vous exposez les faits, et votre demande, en expliquant pourquoi la décision prise, ou son absence, vous concerne, et est illégale. Votre courrier devra notamment contenir une copie de la décision que vous attaquez, ou la copie de la demande que vous avez adressé à l’administration lorsque celle-ci n’a pas répondu à votre demande.
Il vous faudra pour cela :
- indiquer vos noms, prénoms, grade et adresse ;
- préciser contre quelle autorité le recours est formé (autorité : le responsable hiérarchique de la décision attaquée) ;
- exposer clairement les faits ayant conduit à la décision, puis les raisons de droit invoquées pour justifier le bien fondé de votre recours ;
- bien préciser le préjudice que vous avez subi. Vous pouvez éventuellement demander des dommages-intérêts (vous devrez en fixer obligatoirement le montant) ;
- joindre obligatoirement un bordereau de pièces complémentaires, signé, et listant l’ensemble des pièces jointes à votre requête, dont la copie de la décision attaquée ainsi que toutes les pièces justificatives utiles. Les pièces ne sont à fournir qu’en un seul exemplaire.
La procédure devant le tribunal administratif est essentiellement écrite. Ainsi, l’administration fait un « mémoire en réponse » à votre requête, et vous pourrez y répondre par un « mémoire en réplique » , etc.
Ce n’est que quand cette phase est terminée que l’audience aura lieu. La séance est alors orale et publique : vous pourrez y assister et même intervenir pour vous présenter brièvement, ainsi que votre avocat, vos arguments.
Le tribunal peut prendre sa décision immédiatement ou mettre le jugement en délibéré.
En cas d’urgence manifeste (votre administration vous prive de toute rémunération, etc.), vous pourrez doubler cette requête d’une demande de « référé ». Cela vous permettra de demander à ce que la décision soit suspendue, à condition de pouvoir démontrer « un doute sérieux quant à la légalité de l’acte » (Article L.521-1 du Code de justice administrative) ou prouver qu’il porte une atteinte « grave et manifestement illégale » à une liberté fondamentale (principe d’égalité, principe de liberté, droit à l’emploi, etc.).
Vous devez adresser votre demande au greffe du tribunal administratif, sur place, par courrier, ou via l’outil numérique « Télérecours ». Voici la procédure devant le tribunal administratif ou la cour administrative d’appel. Le tribunal compétent est celui qui se trouve près du lieu où vous travaillez
Le recours à un avocat n’est obligatoire devant le tribunal administratif que pour les demandes d’indemnité, à l’exception de celles relatives aux dommages causés par une collectivité territoriale.
Vous disposez d’un délai de deux mois à compter de la notification de la décision pour exercer votre recours (Article R.421-1 du Code de justice administrative). Si le délai et les voies de recours ne sont pas mentionnées dans la décision attaquée, les délais ne vous seront pas opposables pendant un an. Le juge pourra, en fonction de votre situation, modifier ce délai.